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随着中国经济的发展，国内企业参与竞争的区域不断扩大，激烈程度日趋激烈，也逐渐认识到知识产权保护对企业生存和发展的重要性，越来越多的企业已在积极地申请国内外的专利。在此过程中，不免有人产生这样的困惑：我们申请的专利会在多大程度上得到保护7企业公开了技术，但又没有足够的人力和物力来监督市场，申请的专利会不会只是一纸空文?

这样的担心并非杞人忧天。由于中国正处于专利保护的初级阶段，虽然相关法律法规已基本健全，但是，较短时期的司法实践尚不足以使全社会认识到侵权的巨大风险和将导致的沉重代价，尚没有在全社会范围内形成尊重知识产权的良好氛围。在这种情况下，人们产生对不规范市场行为的担心似乎也很正常。在此，笔者针对专利申请中技术秘密的保留问题浅谈一些看法。

技术秘密保留的意义

客观地说，在可行的情况下，在申请发明专利时保留适当的技术秘密很有必要。只要措施得当，在一定程度上保留技术秘密可以使企业大大降低维权成本，使申请人既获得了一定的权利保护，又不至于使某些特定的技术细节大白于天下而背负沉重的心理和经济负担。在某些领域，尤其是化学和生物领域，这种举措显得尤为重要。因为对于这些领域的产品来说，想判别一个产品是否属于侵权产品并非易事，申请人进行市场监督势必代价昂贵。一个成功地保留了技术秘密的专利的实例是日本曹达株式会社的一个关于肟醚化合物除草剂的专利，以该化合物为活性成分的除草剂在中国的商品名为稀禾定，又名拿捕净。该专利的保护期于2002年期满。在该专利的说明书中，没有详尽披露该化合物的高纯度制剂的制备方法。由于其成功的技术保留，虽然该专利的保护期已期满达6年之久，但至今仍然垄断着中国市场。在1999年至2004年间，国内曾有多家机构和企业试图开发其国产化工艺，但均以失败告终。因此，申请人在申请专利时应尽可能地采取一些保留措施。

保留技术秘密的风险

然而，申请人在保留技术时必须清楚，技术秘密的保留是把双刃剑，如果处理不当，会给申请人带来损失，甚至是既投入了申请专利的精力和费用，又不能得到相应的权利。

首先，不适当的技术保留会使申请因公开不充分而无法通过发明申请的实质审查。实质审查是发明专利申请授权的必经程序，它是在申请日(有优先权的指优先权日)起3年内，在申请人请求后，专利局审查部门根据中国专利法的规定，对发明是否符合授权条件进行审查的程序，在审查合格后才颁发专利证书。专利法第二十六条第三款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属领域的技术人员能够实现为准。这就是说，说明书的技术披露要足以使本领域技术人员在阅读了说明书之后，能够实现申请人所声称的发明目的、重现出其中给出的试验结果，达到说明书所声称的技术效果。此即专利申请中的充分公开问题。

在实质审查过程中，如果审查员有合理的理由质疑说明书没有达到充分公开的要求，会要求申请人予以澄清。如果申请人没有足够的证据来说服审查员，则会导致该申请因公开不充分被驳回而不能获得授权。需要强调的是，由于所有的发明申请在进入实质审查阶段时都已经公开，申请人不得就已经公开的内容重新申请专利，而且几乎所有的专利申请在收到第一次实质审查通知书时已过了一年期限，因此，也不能以该申请为优先权基础另行提出申请。这样一来，一旦专利申请因公开不充分被驳回，申请人所公开的技术只是无偿提供给公众，却不能获得任何回报。

其次，专利法第二十六条第三款也是一个无效条款。在很多情况下，即使说明书不适当地保留了技术秘密，审查员在审查中可能因为不知情而直接授予专利权。但是，日后公众(常常是竞争对手)可以依据上述条款针对已授权的专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效请求。这时，如果说明书确实存在因保留技术秘密而无法实现发明目的的缺陷，复审委员会作出专利权无效的决定，导致该专利权无效。对于被无效的专利，被视为专利权自始不存在。例如，某国内申请人申请了一种竹纤维生产方法的发明，其权利要求中提及要使用一种处理剂，但是，在权利要求和说明书中都没有披露该处理剂是何物质。而根据说明书的披露，也不是所有的现有处理剂都能用于该方法。该专利在2005年被他人提出无效请求并被复审委员会宣告无效。后来该案先后被诉至北京市一中院和北京市高级人民法院，法院最终维持复审委的决定。因此，即使公开不充分的专利申请被授予专利权，也有可能在无效程序中丧失权利。作为申请人应以此为戒，尽可能避免类似情况的发生。

此外，申请人所保留的技术秘密还有可能成为公知公用的技术或者成为他人的专利。企业因人员流动或者竞争对手的不正当行为，有可能造成所保留的技术秘密的泄漏，使其成为公知公用技术的一部分，这时，虽然依据反不正当竞争法可以追究侵权人的违法行为，但是，对于进入公知领域的技术，公众可以自由使用，企业对此没有约束力。还有另一种可能，他人通过对在先专利技术的研究，发现其中的技术诀窍并且就改进之处申请了专利，这时则在先申请人连对改进技术的使用权也会受到限制。

因此，申请人在申请发明专利时必须权衡利弊，充分把握是否对技术秘密予以保留。

保留技术秘密的策略

申请人在申请带有保密内容的专利时首先要解决的是，搞清楚这些技术是否适合保留。这可以从以下几个方面来考虑。第一，保留对象应局限于很难被人发现或不引人注意的内容。对于有些虽然很关键但是比较容易被摸索出，或者明显是重要摸索方向的内容，最好不要作为技术秘密处理，因为一旦该技术由他人掌握，很可能会使自己处于不利的境地。对于技术保留的内容最好是极其细节的，而不是技术方案的主要内容。例如，对于一种成分确定的组合物来说，各成分的比例无疑是技术人员摸索的重点，因此，这方面的技术通常难以掩蔽。如果存在一个对该组合物的性能起促进作用的辅助成分，而没有该成分也能基本实现发明目的时，对这一辅助成分加以保密较为可取。再例如，对于一个有很多个技术参数(如温度、时间、压力、物料配比)的化学方法专利，在披露的较宽数值范围内可以基本实现发明目的时，可以对该多个参数的某一具有最佳效果的具体组合方式加以保密，因为他人要从这很多种组合方案中摸索出这一最佳组合往往需要花费大量劳动。总之，被保留的内容是不易被发现或者意想不到的。第二，根据维权的难易加以考量。对于一些维权困难的技术，则应尽量做些技术保留。例如，难于对其进行全面分析的化学、生物产品，以及一些生产方法。对于这些技术，申请人欲进行侵权的举证往往费时费 力，造成维权成本较高，采取适当的保留措施，就可以将侵权拒之门外。而对于一些较容易判别的产品，尤其是有形产品，可以少保留或干脆不保留技术秘密。第三，应把握好技术保留的程度。一般而言，保留的技术在总体技术中不应占太大的比例，否则会给竞争对手留下较大的开发空间，如果该申请所涉及的技术具有较大的商业价值，无疑会引导竞争对手的开发。如果将技术保留控制在很小的范围内，即使日后他人掌握了该技术，也因为范围太小而放弃申请专利的想法。这样，被保留的技术会始终在自己的支配之下。换一个角度来说，有着过多保留内容的专利可能已失去其存在的意义。

值得注意的是，申请人在有所保留的同时应确保所公开技术方案的完整。这里提及的完整是指，说明书应当包括实现发明目的所需的全部内容，即披露所有的必要技术特征。换句话说，即使没有这些保留技术，也可以实现发明目的，虽然达不到最佳效果。如果少了被保留技术就无法实施该发明，则这样的技术就不应保留，否则，这样的申请实际不仅不会被授权，即使被授权，这样的权利对申请人自身也没有意义。

此外，要求申请人对现有技术状况有清楚地了解，确保所公开的技术方案相对于现有技术具有新颖性和创造性。有时会出现这样的情况，由于申请人的不适当保留，审查员在审查中经检索发现，所涉申请所披露的技术方案相对于对比文件没有新颖性或创造性，不符合授权条件，这时，申请人不能通过加入被保留的内容来获得授权，这将导致专利申请的失败。

申请人还应该立足于所公开的内容阐述发明目的、要解决的技术问题以及所达到的技术效果，不要在说明书中提及那些通过保留技术才能实现的发明目的、能解决的技术问题和达到的较佳技术效果，更不要将需要保留技术才能达到的技术效果说成是该发明所能达到的效果。因为专利法要求，针对权利要求中技术方案的发明目的和技术效果一旦被提及，就应该依据说明书的内容得以实现，否则审查员可以以公开不充分或权利要求缺乏说明书的支持为理由而驳回申请。有时，通过删除相应的权利要求或合理的意见陈述可以通过审查，但是，这并不是在所有的情况下都能奏效。再拿前述的除草剂专利来说，专利权人的除草剂产品实际可以达到90％以上的活性成分含量，其国内机构至今未能重现出如此高含量的产品，因而至今该除草剂未能被国产化。但是，这并不意味着该专利没有充分公开。因为其要求保护的只是该化合物，并没有将该化合物的高纯度合成方法纳入保护范围，说明书中也没有提及其发明目的是提供高含量稀禾定活性成分的生产方法。对于这样的申请文件，只要本领域人员根据说明书的教导，能够合成出该活性成分，哪怕是经过繁琐而不具商业价值的提纯工艺获得即可。这样的申请文件是合格的，因为其权利要求范围与所披露的内容相一致。

因此，当存在技术保留的需求时，申请人应与专利代理人充分沟通，精心准备申请文件。至少应该告知代理人希望将哪些技术作为秘密保留，让代理人帮助分析该技术保留可能带来的风险，确定保留这些内容是否合适、保留的程度以及申请文件的撰写策略，避免代理人在不知情的情况下撰写出不符合授权条件的申请文件，或产生其他不利于申请人的后果。在拟保留内容可以保留时，需要精心设计要求保护的技术方案，有选择地披露实验数据，适当地阐述发明目的和客观地声称相应的技术效果。既要保证所披露的技术方案是实际可行的，又要尽可能使该技术方案相对于现有技术具有新颖性、创造性和实用性(这对于授权是必须的)。同时，说明书所提供的实验数据需要足以支持权利要求的范围。在这种情况下，申请文件的准备往往不是一蹴而就，有时需要根据权利要求的范围和声称的发明目的进行进一步的试验，以补充所需的试验数据。在此强调，申请人在具体实施方式部分披露的工艺参数应该与试验结果数据相一致。有时，申请人为了尽快提交申请，往往没有足够的耐心补充试验而直接编制一些数据。这种做法存在很大风险，因为如果他人日后重复不出这些数据，从而达不到所声称的技术效果，不能实现发明目的，则可以以说明书没有充分公开或者技术方案没有实用性或者权利要求缺乏说明书支持为理由请求宣告该专利权无效。

结束语

以上就发明专利申请中的技术秘密保留问题粗略地阐述了本人一些观点和体会。当然，如何能够撰写出一份优秀的申请文件不是一篇短文就能面面俱到的，这里面有许多法律问题和技术问题需要考虑，既要清楚地披露技术方案，又要争取尽可能宽地保护范围，这就要求撰写人在透彻了解技术方案之后，能够同时从技术和法律两个方面上升到一定高度去分析它，以做到对具体技术方案的有利拓展。而且，应整体把握申请文件，不能因为技术秘密的保留而使申请文件留有瑕疵乃至严重缺陷。因此，申请人在准备需要保留技术秘密的申请文件时，应该委托专利代理机构办理申请事务。另外，还需要申请人与代理人通力合作，在必要时补充必要的试验数据，保证申请文件的质量，避免为以后的权利稳定留下隐患。

一、引言

南非世界杯战场的硝烟虽已退去，但由此引发的“中国制造”话题却余温未了。虽然中国男足缺席了本次世界杯，但是“中国制造”却没有缺席。从专供此次世界杯的足球“普天同庆”、球迷专用喇叭“呜呜祖拉”，到手机链、钥匙扣、国旗、荧光棒、帽子、墨镜、望远镜等，中国元素无处不在。但是。这些“中国制造”绝大多数却无法让人“骄傲”。响彻全球的喇叭“呜呜祖啦”，90％产自中国的浙江和广东两省，在南非世界杯赛场上的零售价比出厂价翻了30倍，但正是这种能在世界杯赛场上发出震耳欲聋响声、乃至震惊全球的小玩意儿，其工厂利润却不足5‰不极积是“鸣鸣祖啦”，在整个南非世界杯赛场内外，无处不在闪耀着“中国制造”的身影。我们不禁想问，世界杯有多少球迷用品是中国制造?巨额利润都被谁赚走了?世界杯结束后的“中国制造”将往何处走?

二、“中国制造”现状分析

“中国制造”早已不是什么新鲜词汇，但究竟什么是“中国制造”呢?网络上查询“中国制造”的定义，结果如下：英文翻译为Made inChina，一般是指在中华人民共和国内陆地区(不合香港、澳门及台湾地区)制造的商品所使用的原产地标签，老百姓通常称之为“国产”。

加入WTO。对于中国的知识产权保护来说，是一个标志性的阶段，具有里程碑式的意义，越来越多、越来越严格的知识产权保护体系开始建立和完善。但在践行了这样一个国际商业“游戏规则”后，以往“中国制造”缺乏自主创新的后遗症开始显现，中国企业在走出国门的途中撞上了国外企业早已设置好的重重知识产权壁垒。

以中国的手机制造业为例：2006年，诺基亚公司将深圳天时达公司告上法庭，索赔50万元。诺基亚公司诉称，其在中国境内依法取得并合法拥有了手机、手机前盖、手机背盖这3项外观设计专利，天时达套司在未经其许可的情况下，生产和销售的A317型号手机却使用了诺基亚公司的外观设计专利。天时达公司当时坚定地认为并没有侵权，因为天时达公司在产品推出上一直坚持自主研发、自主创新的理念，所有的产品研发、生产、制造都是严格地遵守国家的法律法规的。这个轰动一时、被法律界人士称为“中国手机外观侵权第一案”，双方在法庭上的辩论如火如茶，法庭外的争论显然更为炽热。对于诺基亚公司选择对对时达提起诉讼的原因，已不单单停留在技术层面，甚至上升到民族品牌与洋品牌对垒的高度。很多人认为，诺基亚公司的行为不过是洋品牌在中国市场想获取更大的利润，利用“专利失棒”，进一步挤压国产手机生存空间，打击民族品牌罢了。不过，面对世界手机巨头的诉讼，天时达公司的负责人还是不禁道出了作为国产手机企业的无奈，“如今国内的企业在生产和销售时，不得不面对很多外国知名企业的专利壁垒。毕竟人家做了那么多年，在经验、技术上都处于领先。”

上述案例并非罕见。根据海关总署发布中国对外贸易情况显示，入世后。中国海关每年查获的职权案件数量以30％左右的幅度增长。而商务部提供的数据表明，目前，我国各类进出口企业中拥有自主商标的不到20％，全国自主品牌出口占出口总量不足10％。以纺织业为例，我国是纺织品出口大国，但50％的服装为来料加工，30％以上由进口商提供商标、款式、纸样，进行来图来样加工，自主品牌只占10％左右。

由此看出。中国虽然是世界制造业大国，但国内品牌培育仍处于起步阶段，自主品牌少。出口利润低，在国际市场上处于不利地位，与国际品牌相比，中国制造业存在巨大差距。以NIKE为例，在国际体育用品营销市场上，耐克(NIKE)一直深受各国青年人追捧，但事实上，1'4IKE从未自己生产过一件产品，他们经营的是品牌理念。

经济学家郎成平曾分析认为，中国作为世界工厂，往往用最廉价的人力成本为多数设计大国创造利润。实际上，熟悉中国加工贸易的人都知道，由于许多国家重视知识产权保护，科技含量高、专利多，这就导致中国在国际贸易中常常处于被动地位，每年支付高额的专利使用费，为他人贴牌代工，利润微乎其微。中国是世界第一人口大国，但是丰富的劳动力资源尚未转化为智力资源。中国还是世界制造业大国，有近200类产品的产量位居世界第一，但产业优势并不明显。与发达国家相比，中国产业的比较优势在于廉价的劳动力，最大的差距在于缺乏创新能力，体现为缺乏核心技术的专利和国际知名品牌。虽然我国专利申请量已经高居世界第一，但是国内拥有自主知识产权的企业却仅有几千家，仅占约万分之三，而一些国外跨国公司目前拥有有效专利数万件。

不仅如此，我国专利中最能体现技术创新性的发明专利所占比例很低，其中大多还是外围专利或改进专利，基础专利太少，导致我国企业每年都要向国外企业支付高昂的许可费。我国的商标情况亦是如此，虽然国内商标注册数量一直攀井，但是我国企业拥有的自主国际驰名商标极少。

由于我国知识产权制度建立的时间较短，无论是知识产权制度本身还是运用知识产权制度的能力都存在问题。尤其对于企业而吉，在知识产权战略制定、实施与控制方面，中国企业与发达国家企业相比仍然存在很大差距，以至于我国企业在国际经济竞争中面临着十分严峻的考验。

在无法靠知识产权等无形资产获取利润的情况下。绝大部分中国企业的利润来源于压榨劳动力成本，1人在高压环境下工作，这往往就是产生劳资纠纷的原因，本田罢工事件和富士康跳楼事件就是最好不过的例子。而中国出口的产品又往往依靠国家财政补贴，自主创新能力相对较差。这又为西方国家反倾销、反补贴留下了口实。

正如国家专利机构专家所说，“中国制造急需转型为中国创造，只有这样中国才能真正地走出去。”

三、“中国制造”的知识产权保护

1.加强知识产权保护意识。世界经济的一体化、知识经济时代的到来、国际性资源和市场的激烈争夺，以及国际性知识产权意识的普遍提高、技术性贸易壁垒全面取代关税壁垒等等，都对“中国制造”提出了更为严峻的挑战，“中国制造”所面临的国际环境、时代背景和法律环境已经截然不同。

经济全球化和知识经济的时代，国际知识产权竞争日趋激烈。知识产权已经成为跨国企业驰骋国际市场的主要武器和核心竞争力，几

乎每个跨国公司都在世界不同国家和地区拥有数以万计的专利、数以万计的注册商标以及大量其它形式的知识产权。回头看看“中国制造”，中国相关企业和组织尚缺乏足够的知识产权意识和能力，缺乏必要的知识产权管理机构、人才和资源储备，处境十分被动。对于“中国制造”而言。知识产权保护不能仅仅停留在“扫盲”阶段，全面提升“中国制造”知识产权的创造、管理、实施和保护的能力已迫在眉睫。

2.完成从“中国制造”到“中国创造”的转变西。

(1)循序渐进。注重企业专利技术的：次创新。“中国制造”的自主创新道路选择，首先要充分考虑国家经济实力和科研实力，逐步有序地推进，并不是一蹴而就的。一般而言，自主创新有三种途径，其中，原始创新的创新难度最大、风险最大、周期最长；其次是集成创新；最后是引进消化吸收再创新。我国应将战略重点放在搞好引进消化吸收再创新和集成创新上，这种创新风险相对小、见效快。在这一点上，中国企业应该充分借鉴日本企业的相关经验，对于引进的先进技术要投入充足的消化吸收资金，要对国外先进技术进行充分研究。创造出更为先进的创新技术，从而达到行业的领先水平，使二次创新的技术成为企业的自有知识产权。

(2)分工协作，创建一整套支持企业创新的财税、金融、人才和法律制度体系来扶持企业自主创新。

就政府角度而言，要创造更好的产业环境，使得技术可以顺畅地跨过应用关，顺利与产业相衔接；要引导企业科学地选择战略性的新兴产业；通过政策优惠、项目补贴等鼓励企业做一些长远的事。

一方面，政府要出台一系列优惠政策鼓励具有自主品牌和自主知识产权的高新技术产品出口，要完善技术产权交易市场，要搭建自主创新成果展示和交易的平台，积极推动自主创新产品走向国际市场；另一方面，更需要企业加强自主知识产权产品的研发和推广，参与或主导产品国际标准的制定；同时。多与国外企业开展多种形式的合作。

3.勇于向知识产权壁垒“亮剑”。那些享誉全球的跨国企业屡屡把专利的矛头指向中国企业，一方面说明“中国制造”的确在自主知识产权上存在缺失，另一方面也说明“中国制造”对于国外企业的巨大市场威胁。不过。面对知识产权诉讼，对于“中国制造”来说最重要的并不是官司的胜负，如何占领市场才是关键。输了官司，却赢得了市场，应是中国企业面对知识产权壁垒的一种有效手段。中国企业必须认真对待，在引入知识产权时进行防范，纠纷争讼发生后积极回应。

四、结束语

现实告诉我们，“中国制造”因为缺乏自主知识产权和品牌，只能处在世界产业链低端，以自已的苦力给人家打工，既耗费了我们本就有限的能源资源，还在一定程度上污染了我们的环境，工人更是特出了高强度的劳动，有的甚至付出身体健康的代价，但最终只是分得价值链上最微薄的部分。当然，我们也欣喜地看到，南非世界杯上，一些拥有自主技术和品牌的中国企业已经给“中国制造”作出了榜样，但他们在国外大公司映照下单薄的身板和寂寥的身影时刻提醒我们，变“中国制造”为“中国创造”虽任重而道远，但必须即时启程、日夜兼行。

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